抽屉协议是什么?抽屉协议到底有效没效？

　　抽屉协议是什么?

　　抽屉协议是指银行与企业一同签订的私下协议，没事的时候放在抽屉里，除了协议双方外人都不知道;一旦有相关情况发生就拿出来，因为双方都签字盖章了，同样具有法律效应，银行可以据此追索。

　　抽屉协议的订立原因及组成

　　一般时候，银行放贷给企业，有相关的抵押物和系列担保措施，但是银行可能觉得不够，需要再添加其余的担保条件，但是企业认为这个条件若满足了会影响企业形象或者有其它不方便的原因，于是双方各退一步，流程上走相关的抵押物和系列担保措施，除此之外再私下签订一个协议规定来担保事宜，但这个并不公开，直到发生债务风险才拿出来。

　　抽屉协议一般由两个部分组成，一部分是在明面的合同上，大家规定好一个交易结构，从监管层面来看，这个交易结构一般比较省资本金和存贷比。另一部分是在这些交易结构背后，会有类似反担保的协议，这里面规定了风险的实质承担方，通常和明面协议的承担方是不同的。

　　“抽屉协议”到底有效没效?

　　“抽屉协议”通俗来讲就是当事人之间私下签订的，不能大大方方拿出来给所有人看，放在桌面下的那份协议。

　　一、概念辨析

　　需注意“抽屉协议”和“阴阳合同”不是一回事。

　　1. “阴阳合同”

　　一般来讲，是当事人之间就某一事项已经做好约定并签署了一份“阴合同”，但这一份合同出于特定目的并不拿出来展示给第三人;展示给第三人的，是当事人另行签订的“阳合同”。

　　“阴合同”是当事人之间的真实意思表示，因此是有效的;而“阳合同”是当事人之间虚假意思表示，因不符合合同有效成立的要件，因此是无效的。

　　法律依据：

　　《民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

　　(一)行为人具有相应的民事行为能力;

　　(二)意思表示真实;

　　(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

　　PS:不同领域对于“阴阳合同”有不同的说法，地产领域通常称之为“黑白合同”。

　　2. “抽屉协议”

　　当事人之间已经就某一事项达成一致并签订了一份协议(“主协议”)，对于不适合在主协议约定的事项，或者并非主协议所有当事人均适用的事项，采用另行签订补充协议的方式予以约定，非补充协议签署主体之外的主协议其他当事人对这一份协议通常情况下是不知情的，且该协议不向监管部门(如有，如基金合同应向基金业协会备案)披露，也就是不能拿到桌面上的协议，因此被称为“抽屉协议”。

　　“抽屉协议”和“主协议”一样，都是当事人之间真实的意思表示，并不会因为违反《民法典》第一百四十三条第(二)款的约定而必然无效，那其效力究竟如何呢?下面就私募领域范围下几个签订“抽屉协议”的典型情境进行探讨。

　　二、“抽屉协议”在私募基金领域的效力

　　1. 管理人与特定投资人在《基金合同》之外签署的补充协议(“抽屉协议”)

　　前文已经说过，该协议是管理人与特定投资人之间的真实意思表示，一般来讲是有效的。那么，是否会因为不符合相关法律法规、自律规则的规定而导致无效呢?

　　首先来看一下私募领域对于《基金合同》的法律、行政法规、自律性规则等相关规定：

　　基金行业协会发布的《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》第十九条规定“【一致性】合伙协议应明确规定当合伙协议的内容与合伙人之间的其他协议或文件内容相冲突的，以合伙协议为准。若合伙协议有多个版本且内容相冲突的，以在中国基金业协会备案的版本为准。”

　　基金行业协会发布的《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第五十四条规定“(一)需要变更基金合同重要内容的，可由全体投资者、私募基金管理人和私募基金托管人协商一致变更;或按照基金合同的约定召开基金份额持有人大会决议通过;或按照相关法律法规规定和基金合同约定的其他方式进行变更。(二)订明基金合同重大事项发生变更的，私募基金管理人应按照中国基金业协会要求及时向中国基金业协会报告。”

　　这里我们需要先明确一下以上规定的效力等级问题，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零八条规定“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人”，因此，基金行业协会发布的规范性法律文件的性质为自律规则，不属于“法律、行政法规的强制性规定”，此类补充协议不会因为不符合《民法典》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：......(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”而无效。

　　但是，如管理人没有按照以上两项自律规则的要求执行或履行相关信息披露义务，将存在管理人失职问题而受到协会处罚的风险。

　　仍需注意的是，如果此协议的约定为了保护特定投资人的利益而损害了其他投资人利益，可能因存在《民法典》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的情形导致此部分条款无效。

　　2. 投资方与实控人在《增资协议》之外签署的补充协议(“抽屉协议”)

　　《增资协议》指私募股权基金在投资标的企业时，基金做为投资方与标的企业及标的企业的所有全股东(包括实控人)签订的约定增资事项的协议。

　　在此情况下，如果投资方有一些特殊需求，且实控人对此作出承诺，但考虑到标的企业前期投资人的接受度或避免后轮融资障碍，不方便将相关承诺在《增资协议》中约定，因此采用补充协议的方式，签署主体通常为投资方与实际控制人以及标的企业。

　　此类补充协议的效力：①仅对协议的签署主体发生法律效力;②部分事项如根据标的企业的《公司章程》或前轮融资协议约定属于应由股东会、董事会决议通过的，但未能取得相关决议文件的，则投资方不能作为善意相对人主张协议有效。

　　投资方在决定投资标的企业时，有义务对《公司章程》《前轮投资协议》及相关文件进行核查，除非有证据证明企业拒不提供或提供的是虚假文件，否则，投资方不能因为自己没有核查到位而主张自己是善意第三人。当然，在企业拒不提供前述文件又没有合理理由支撑时，投资方也很难证明自己是善意的。

　　法律依据：

　　《民法典》第八十五条规定“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

　　《九民纪要》第十七条规定“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效;反之，合同无效。”

　　《九民纪要》第十七条规定“【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。......债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”

　　【注：以上《九民纪要》的规定是对于担保合同效力的规定，但笔者理解《九民纪要》作为裁判思路的指导性文件，其他合同效力的裁判思路同样适用。】

　　仍需注意的是，如果合同条款中存在《民法典》第一百五十四条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的情形，将导致此部分条款无效。

　　有关于“效力性强制性规定”的相关法律条款补充：

　　《九民纪要》第三十条规定“【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

　　人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

　　《九民纪要》第三十一条规定“【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

　　3. 以“保底或者刚兑条款无效”条款为内容的“抽屉协议”

　　实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。

　　法律依据：

　　《九民纪要》第九十二条规定“【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”

　　三、总结

　　通常情况下，在私募基金领域几个典型情境下签署的抽屉协议和主协议因均是当事人之间的真实意思表示，除《民法典》第一百五十四条规定规定情形以及以上特别说明情形之外，两份协议均是有效的，抽屉协议约定与主协议约定不一致的，对抽屉协议的签署主体，优先适用抽屉协议的条款。